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法學方法論論文篇一
關鍵詞法律方法 法學方法 法律解釋
法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最終要依據(jù)的根本。
以下試就法律方法及其在實際中的運用等問題進行簡要的分析。
一、法律方法的主要內(nèi)容
(一)法律方法與法學方法的區(qū)別
在法學理論上，審判依據(jù)的尋找、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律漏洞的填補和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學方法之列。
但是就法律方法與法學方法而言，它們的中心點又不一樣。
法律方法研究的是法律的應用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律運用過程中運用法律、處理法律問題的手段、技能、規(guī)則等的總和，其更多的關注于實踐，側重于法律適用的技術手段，這些特殊的、僅于法律領域內(nèi)適用的方法，關于這些方法的學說理論是法律方法論。
獨特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實現(xiàn)，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具，通過定紛止爭實現(xiàn)社會公正。
而法學方法是圍繞法律這樣一個中心，其目的在于解釋法律，探究法學的真理，是認識法學的工具，但是其實踐能力較低，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段，有關法學方法的學說是法學方法論。
簡單比喻就是，法學方法是大學法學教授及研究院所的法學科研人員，不做案子只研究，法律方法是律師，主要做案子。
法學方法更側重于作為法學家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學流派使用的法學方法各有自身的特色，如分析實證主義法學使用實證分析的方法，經(jīng)濟法學派使用經(jīng)濟分析的方法。
一般而言，法律方法主要包括法律淵源識別方法、判例識別方法、法律注釋方法、法律解釋方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞補救方法、法律說理方法;而法學方法則以價值分析方法、實證分析方法和社會分析方法為主。
(二)法律方法的內(nèi)容
關于法律方法的內(nèi)容，學界有不同的觀點。
總的看來，法律方法可以劃分為四類：第一類，狹義的法律解釋方法;第二類，法律漏洞補充方法;第三類，不確定概念的價值補充;第四類，利益衡量。
1.狹義的法律解釋方法
(1)文義解釋，就是按照法律規(guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對法律規(guī)范進行解釋。
(2)擴張解釋，就是根據(jù)立法精神，結合社會的現(xiàn)實需要，將法律條文的含義按照擴大范圍的解釋。
(3)限縮解釋，這一解釋方法與擴張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進行解釋，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達到立法者的本意。
(4)體系解釋，是法律的解釋方法之一，也稱邏輯解釋，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。
(5)當然解釋，是指某個法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于某個案件事實，但從該法律條文的立法本意來看，該案件事實更應該適用該法律條文。
(6)目的解釋，是指從立法目的來對法律規(guī)定進行解釋，一般我國的法律基本上都會在第一條明文規(guī)定立法目的。
(7)立法解釋，是指國家立法機關根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。
(8)合憲解釋，是指用憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范。
(9)社會學解釋，就是用社會學的研究方法(例如，社會預測、社會調(diào)查、市場調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定。
(10)比較法解釋，就是用國外的法律規(guī)定和具體案件的判例來對比解釋本國的法律條文。
2.法律漏洞補充方法
法律漏洞，是指整個法律內(nèi)部是不完整的，出現(xiàn)了需要填補的空白，具體來說就是法律條文存在法律應規(guī)定卻未規(guī)定的情況。
對于出現(xiàn)法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因為沒有法律規(guī)定而拒絕審理，而只能依據(jù)法律漏洞補充方法創(chuàng)設規(guī)則。
法律漏洞補充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習慣進行補充;二是直接適用誠實信用原則進行補充;三是目的性限縮補充;四是目的性擴張補充;五是類推適用對法律漏洞進行補充。
3.不確定概念的價值補充
不確定概念的價值補充，是指有的時候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體、沒有明確的構成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結合具體案件事實情況，對法律規(guī)定的構成要件和適用范圍加以確定。
4.利益衡量
所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時，在案件事實查清后，不是馬上去尋找本案應該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實質(zhì)，并綜合考慮當事人的經(jīng)濟狀況、當?shù)禺敃r的社會環(huán)境及其人們的價值觀念等方面，對雙方當事人的利害關系作對比權衡，從而作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷。
在此基礎上，再看應該適用的法律條文，以此來作為審理案件的依據(jù)。
二、法律方法的重要性
法律方法最近一些年以來逐漸引起我國法學界和實務界的重視，主要原因就在于其對法治建設具有積極的促進作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋，法治從其根本上說，主要是為了防止人的任意專斷，但我國法治的現(xiàn)實情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經(jīng)規(guī)定的大量的實體法律和程序法律并沒有發(fā)揮其應有的功能。
第二，法律方法有助于實現(xiàn)司法公正。
通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問題。
法律方法還可以使法律問題的解決體現(xiàn)正當性和合法性，為法律結論提供使人信服的理由。
第三，法律方法可以保障法律自治。
只有獨特的方法才可以使法律人形成一個穩(wěn)定的法學共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。
獨特的法律思維和法律方法具有專業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓練的其他人相互分開，未經(jīng)專業(yè)訓練者無法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。
第四，法律方法的完善可以推動法律理論發(fā)展和完善。
第五，法律方法還可以保障法治的實現(xiàn)和法律文化的傳承。
由上可知，法律秩序的構建、法治的實現(xiàn)、社會主義和諧社會的建設，需要法律研究人員和從事司法實務工作的人員在法學研究與法律實踐中關注法律方法。
三、法律方法的實際應用
法律方法的運用方式主要可以分為兩類：一類是單一式，這是法律方法最簡單的運用形式，即將一種方法作為解釋結論的唯一理由，而無須其它方法，一般而言即是指文義解釋方法;二是復合方式，在絕大多數(shù)情況下，可以同時使用兩種以上解釋方法。
在這類情況下，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個結論，這種情形比較簡單，可直接適用該結論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結論，形成比較復雜的沖突局面，要妥善解決這種沖突，并不是簡單的事情。
適用法律方法致使解釋結論的差異性，區(qū)分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿足，但是，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過分析，另外有一種或一些解釋方法在當時情況下被認為更具有重要性或影響力，則適用另一種或另一些解釋方法。
在司法實踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過以下程序：先就案件的事實作出判斷，之后在這個基礎上，再根據(jù)自己的法律意識和正義感進行法理分析得出分析結論，從而對案件有一個大概的初步判斷。
在此基礎上，依據(jù)法律規(guī)定，選擇并解釋擬適用的法律，而后判案法官將法律基于事實認定和法理分析，適用于案件，作出判決結果。
作為一個案件結束的最后標志是，法官審理每一個案件，最后都要制作裁判文書。
但是，目前有些裁判文書在適用法律與認定案件事實之間缺乏內(nèi)在的邏輯關系，形成認定事實與適用法律相脫離的現(xiàn)象。
究其主要原因，我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)階段大部分法官對法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少。
法律方法一方面可以幫助法官對法律文本進行正確的理解，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當性、合法性并使人信服的法律理由。
因此，應大力提高法官應用法律方法的能力，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊伍。
目前，法律方法在我國開始受到學界和實踐的重視，表明我國司法開始更多注重司法技術及相關的理論問題，關注具體案件具體分析。
總之，在我國法制建設中，對法律方法進行必要充分的研究具有很重要的理論和實踐意義。
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法學方法論論文篇二
摘要 法律方法是作為法理學中的一個日益凸顯的概念，自本世紀以來受到了法學研究者的密切關注并得到越來越廣泛的研究。
本文通過概述法律方法的研究進程及熱度，并著重對現(xiàn)階段法律方法基礎問題、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點及一些有代表性的新興觀點進行綜述，以求為關注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。
關鍵詞 法律方法 基礎問題 法律思想
一、概述法律方法研究進程
在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經(jīng)濟法制對國民經(jīng)濟領導機關的管理活動和經(jīng)濟組織活動所進行的法律調(diào)整。” 隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。
學者們?nèi)沼庾R到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。
但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。
陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。
二、綜述法律方法基礎問題的研究
(一)法律方法的定義
法學方法論論文篇三
法律方法的法律解釋論文
法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對象，運用法律方法進行分析研究。
法律方法的法律解釋論文【1】
摘要：法律方法是指法律職業(yè)共同體運用獨特的法律思維與法律知識，在處理案件事實與法律規(guī)范的對立的難題時，達到法律判斷的合法性與正當性，最終實現(xiàn)法的公平正義。
因此如何運用法律方法，把事實與規(guī)范有機聯(lián)結在一起，才是法律方法論所要研究的基本問題。
關鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用
案情簡介：2月起，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊已有幾年時間，工程隊人員經(jīng)常保持有十幾人以上。
但由于既無營業(yè)執(zhí)照，又未依法登記，屬非法用工。
唐國生20正月參加漆建國的工程隊，在拆除一棟舊廠棚時不幸從房頂摔下受傷。
縣勞動和社會保障局確認唐國生和漆建國建筑務工隊的勞動關系，認定唐國生所受之傷為工傷。
市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘。
縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元，在漆建國無能力賠償時，由銀利來公司承擔。
漆建國、銀利來公司不服，向法院提起訴訟。
一審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來公司對原告漆建國承擔的上述賠償款負連帶責任。
二審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內(nèi)對唐國生承擔責任。
本案爭議的焦點主要有兩個方面，一 ，該案是否構成工傷事故，二，傷者醫(yī)療費用等損失應該由誰承擔以及應該怎樣承擔。
一、該案是否構成工傷事故
根據(jù)中華人民共和國勞動法等法律規(guī)定，工傷是指用人單位的勞動者在勞動時間在勞動場所因為工作原因受到人身傷害。
根據(jù)法律方法的的文義解釋，本案被告在原告的工程隊接受原告的安排，從事其安排的工作，獲得相應的報酬，在工作時間工作場所因為工作原因受到人身傷害，符合工傷的三大特征。
所以一審二審法院根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇;”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理”，都認為漆建國所組建的建筑工程隊是未依法登記的單位。
同樣根據(jù)《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”，所以被告唐國生應屬漆建國建筑工程隊的職工。
這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當?shù)貏趧硬块T以及一審二審法院認定該案應按公司事故處理的原因所在。
但筆者認為像本案原告這樣沒有資質(zhì)的工程隊在我國農(nóng)村廣泛存在，所謂的工程隊其實也就是個人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來的，因此組建者與工人之間應該適用勞動關系調(diào)整還是運用雇傭關系調(diào)整，值得商榷。
此類民間工程隊人員流動性很大，組建者個人財力也非常有限，由組建者為工人繳納社會保險幾無可能。
而且按照工傷保險條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利”。
本案中的工程隊不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位、社會團體、個體工商戶。
所以在發(fā)生此類案件時到底應該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應由相關部門作出相應的法律解釋。
二、法律適用問題
1、對原告漆建國的法律適用問題。
根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù)，該案被認定為工傷，所以原告漆建國應該按照工傷保險條例等法律規(guī)定承擔責任。
但筆者對此保留意見，認為按照人身損害賠償解決更合理，原因不再贅述。
2、對原告銀利來公司的法律適用問題。
一審法院認為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國領域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位(以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營單位)的安全生產(chǎn)，適用本法”，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人的，……導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”之規(guī)定，判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔的賠償款負連帶責任。
二審法院認為，銀利來公司未直接與發(fā)生勞動關系，不是唐國生的用工主體，在工傷認定的過程中，也未作為當事人參與工傷認定程序，《職工工傷認定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復議和提起行政訴訟的權利，對于工傷認定的過程和結果銀利來公司處于完全被動承受的地位。
《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規(guī)定應由發(fā)包方的銀利來公司承擔用工主體責任，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來公司對漆建國所承擔的工傷事故損失負連帶賠償責任有失公平。
根據(jù)體系解釋理論，筆者支持一審法院的判決，認為本案就是違反安全生產(chǎn)法的案件，發(fā)包方將建設項目發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位，繼而發(fā)生事故，發(fā)包方應與承包方共同承擔連帶責任。
既然認定該案屬于工傷事故，那么對傷者造成的損失就應按照工傷事故處理辦法的標準予以賠償，不應該對發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計算標準。
此類案件發(fā)生之后勞社部出臺了發(fā)12號關于確立勞動關系有關事項的通知，該通知第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！痹撏ㄖ某雠_為發(fā)包方與承包方的賠償責任以及賠償標準給了同一規(guī)定，也支持了筆者的觀點深感欣慰。
法律方法中的法律解釋對于法律疑難問題的解決有重要作用。
該法律解釋應該符合國情符合社情，維護公平正義。
法律工作者在司法實務中要運用好法律方法對沒有法律規(guī)定或者規(guī)定模糊的條款作出合理的解釋，填補法律漏洞。
此類非法定的解釋具備合理性之后，立法者要及時對此解釋進行固定，使法律保持穩(wěn)定性與靈活性。
法學方法論和法律解釋【2】
「摘要」本文從最近學術界的熱點話題入手，接著對法律解釋做了簡單分析，然后分析了陳興良教授和張明揩教授關于這個問題的一些看法，再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論，并對之做了比較。
在對這個熱點問題作了一些梳理后，最后提出了自己的幾點想法。
「關鍵詞」法律解釋，主觀解釋，客觀解釋
第一部分：問題提出
前天在陳興良老師所在我們讀書小組會上講了關于拉倫次的法學方法論一書。
陳老師認為，這里所說的方法論是指司法適用的方法論。
并且講了兩種方法論，一種是法學研究方法，一種是法律適用的方法論。
而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論，所以在這一章里，法律解釋占據(jù)著十分重要的分量。
因為法律要適用，從邏輯上講，必須先對法律本身進行闡釋，這是嚴格遵循自亞里士多德以來邏輯推理的格式，即大前提，小前提，結論。
而在法律是適用中，法律本身和法律的解釋就是大前提，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套到小前提上，就可以得出結論。
在這次在深圳召開的刑法方法研討會上，關于“冒充軍警”的解釋問題爭論很厲害，其關注的焦點是對這個“冒充”如何解釋?一個問題是當一個真的軍警去搶劫時，是不是算搶劫最的這個加重情節(jié)?更進一步，當一個真的軍警和假的軍警一起搶劫時，怎么去看待?對這個問題的看法說到底是一個法律解釋的問題。
因此我想從法律解釋的角度對這個問題做一個分析。
第二部分：法律解釋的簡單分析
解釋學一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的詞根是hermes. hermes 是在希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。
他不僅向人們宣布神的信息，而且還擔任了一個解釋者的角色，對神諭加一番注解和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。
因此，“解釋學”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說。
由此又衍生出兩個基本的意思：(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來;(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕。
法律與解釋是不可截然分開的，法律發(fā)達史實際上就是法律解釋發(fā)達史，反之亦然。
在一定意義上我們可以說，法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。
曾經(jīng)輝煌過，曾經(jīng)失落過，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運。
(2)通常的解釋方法是文理解釋。
在法律解釋的理論中，始終存在著主觀主義和客觀主義兩個大的派別。
主觀主義的觀點認為，法律解釋實際上是對立法者原意的考證，因而法律解釋就應該去探究立法者原來立法的意思和目的，而不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意。
反之，在客觀主義者看來，立法者一旦進行了立法，法律就已經(jīng)獨立于立法而存在了，它具有其自身的意義，因而隨著客觀實際情況的變化，法律也的含義也會隨之發(fā)生變化。
所以客觀主義者們認為法律解釋可以根據(jù)客觀環(huán)境的變化來賦予其與時代并進的含義，而且這是法律解釋者們的責任。
在當代法學家眼中，絕對的主觀主義和絕對的客觀主義都有失偏頗，一般都主張側重于一邊的折衷主義。
有的人可能偏向主觀主義，有的人則偏向客觀主義。
具體到這個案例中，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié)，從立法者原意來說，當然是指非軍警來冒充軍警，立法者也沒有想到會出現(xiàn)真的軍警搶劫時怎么處理?但事實上就有這種情況發(fā)生。
清華大學教授張明揩就認為真的軍警也應被視為包括在這個加重條款里，他的理由是這里的“冒充”擴大理解為“作為”。
其實質(zhì)是認為真的軍警搶劫其社會危害性更大，更應當作為犯罪來處理;反之，陳興良教授主張對此不應當擴大解釋，而應嚴格按照字面意思進行解釋這和他一貫主張的形式理性優(yōu)先于實質(zhì)理性是一脈相承的。
其理由是在現(xiàn)代刑法理論和實踐中，罪行法定的思想深入人心，應該嚴格遵循形式解釋，而不能進行實質(zhì)解釋。
而張明揩則主張傾向于客觀主義解釋，認為對法律應該依據(jù)司法實踐中的具體情況作出利于司法的解釋，實際是主張實質(zhì)解釋。
第三部分：對目前學術界兩種觀點的解釋
主觀解釋理論，這種理論認為，法律解釋目標在于探討立法者于制定法律當時事實上的意思，解釋結論正確與否的標準就在于是否準確地表達了立法者當時的.意思。
法律的字面含義是重要的，因為要根據(jù)字面含義來推測立法者的意思，并且在一般情況下都應該推定，字面含義正是立法者意圖的表達。
但字面含義并沒有決定性的意義。
法學方法論論文篇四
法律方法與法學教育論文
法律方法與法學教育論文講述了法律方法的教育對于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義。
法律方法與法學教育論文【1】
【摘 要】 法律方法的教育對于培養(yǎng)學生的法律思維和提高其實踐能力都具有重要意義，但我國法學教育中在課程設置、教學內(nèi)容、教學方法及考試方式等方面都存在著一些缺失或偏差，不利于法律方法教育與實踐型人才的培養(yǎng)和選拔，為此需要通過法律方法類課程的增設，以及教學方法和考試內(nèi)容及方式的改革來促進法律方法的教育。
【關鍵詞】 法律方法;法學教育;法律思維;法律實踐
一、法律方法在法學教育中的作用
1、培養(yǎng)法律職業(yè)思維
所謂法律方法是站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實、解決糾紛的方法。
它大體包括三個方面的內(nèi)容：一是法律思維方式;二是法律運用的各種技巧;三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育對于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義。
對此，中外的許多法學家都有過精辟的論述。
美國法學家博登海默認為：“教授法律知識的院校，除了對學生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術?！盵2]林立先生也高度評價法律方法對于培養(yǎng)法律人的重要意義：“法學方法論及法律哲學若是對一位只想追求當一名目光如豆的‘法匠’而不想當法學家的法律人而言，必定會被他人認為是沒有必要重視的學問;而他也永遠不可能知道，這種基礎法學的涵養(yǎng)對培養(yǎng)一個風骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化有何等的重要性?！盵3]
隨著法律的日益形式化和理性化，法律方法也朝著專業(yè)化的方向發(fā)展，成為一種需要專門訓練才能掌握的職業(yè)方法，法學教育的主要目的就是培養(yǎng)學生運用法律方法，養(yǎng)成“法律人的思維方式”，因為這是他們在未來成為法律職業(yè)共同體一員所必須具備的能力。
因此法律方法的傳授和培養(yǎng)當然地成為了法學教育的核心。
法律方法的傳授及其素養(yǎng)的形成制約著整個法學教育過程，對評估和衡量法律教育的成敗具有決定性意義。
[4]西方各國普遍重視法律方法在法學教育中的作用。
在英國，法律方法很多年來一直構成英國法學院法律教育不可分割的組成部分。
美國的法律教育一方面繼受了英國的教育傳統(tǒng)，二戰(zhàn)以后又經(jīng)歷了一個法律方法教學由分散化到集中化，由重視判例推理、法律寫作到關注律師技能培養(yǎng)的發(fā)展歷程。
而在大陸法系，自德國的薩維尼開創(chuàng)了法律方法之近代傳統(tǒng)以來，又涌現(xiàn)了拉倫茨、恩吉施等大批以研究法律方法著稱的現(xiàn)代法學家，法律方法也逐漸擴展成一個蔚為壯觀的陣營，法學教育也把培養(yǎng)學生“像法官一樣思考”作為重要的目標。
2、提高法律實踐能力
法律的適用過程不是一個簡單機械的從規(guī)范到事實到結論的三段論過程，由于案件事實的復雜性及法律規(guī)范自身的局限性，“這種缺陷有時表現(xiàn)為由于立法者無法預見法律適用中的各種可能性，導致個案中的‘正義’無法實現(xiàn);有時表現(xiàn)為隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)有的法律規(guī)范日漸陳腐，從而導致‘正義’落空。
有時表現(xiàn)為由于法律規(guī)范的語言表述存在一定的局限性，導致法律規(guī)范在適用中歧義叢生，無法實現(xiàn)立法者所預期的‘正義’，等等?！盵5]法律職業(yè)者在法律適用中不可避免地要對案件的事實進行證據(jù)的收集和梳理，以及法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理和法律論證等法律方法的運用過程，通過在規(guī)范與事實之間進行多次的目光的流連往返，最后給出一個相對公正和妥當?shù)慕Y論。
法律方法在實踐中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法律方法能保證法律人沿著正確的方向思考、分析和解決問題，較為準確地理解法律、解釋法律和認定事實，從而在成文法律與事實之間架構起一座橋梁，在法律與個案之間建立起邏輯聯(lián)系，使糾紛在法律范圍內(nèi)得到解決。
第二，法律方法能排除人們對法律的任意理解，它為防止專斷與任意設置了“思維方式”的藩籬。
第三，法律方法提升了處理糾紛的能力，從而增大了法律適應復雜社會的功能。
第四，法律方法是保障法律自治的手段。[6]
二、法律方法教育在我國法學教育中的缺失
1、課程體系和教學內(nèi)容的缺位
科學合理的課程體系的設置，對于確保學生知識結構的完整有序和能力的全面培養(yǎng)都具有重要意義。
在我國現(xiàn)行的法學教育的課程設置中，把法律概念、邏輯體系和理論框架等知識的灌輸視為教學的主要活動和任務，司法倫理學、法律方法論這樣一些職業(yè)必修課至今在絕大多數(shù)法學院中還沒有一席之地，法律診所的課程也由于各種條件的限制而沒有普遍展開。
在教學內(nèi)容上，知識和原理的傳授構成了法學教育的主干內(nèi)容，存在對于法律方法的諸多忽略，如“忽視如何發(fā)現(xiàn)、證明和重構事實，忽視法律與其他社會規(guī)范和現(xiàn)象的相互關系，忽視法律思維的訓練，忽視宏觀正義與微觀或個案正義的關系，等等。
法律實踐是一種創(chuàng)造性的工作，而不是簡單的邏輯推理過程。
從抽象的正義到個案的具體正義，從普適性的法律規(guī)范到具體事實中的行為規(guī)范和法律結論都需要艱巨的創(chuàng)造性努力。
這正是法律職業(yè)活動中最具有挑戰(zhàn)性和最令人陶醉的工作。
但是，法學院培養(yǎng)方案中并沒有多少課程致力于這種能力的訓練和培育。”[7]這種狀況與法學本身的實踐品格和法律人才培養(yǎng)的實踐需求是不相適應的。
2、教學方式的單一化、教條化
與教學內(nèi)容中過于注重對抽象理論及法條知識的傳授相對應，法學教學中普遍采用“填鴨式”的講授方式，或者注重于對抽象理論的闡述和議論，或者注重對于法律條文的概念和內(nèi)容注釋講解，雖然有時為加深對概念、原理、規(guī)范的理解，也會參考一些案例，但遠不足以適應對法律思維能力和法律方法運用能力培養(yǎng)的需要。
學生為了應付考試會被動地記住一些法條或教條化的理論觀點，但沒有真正領悟法律條文背后所蘊涵的精深的法律原理，不了解法律與社會的互動關系，沒有真正培養(yǎng)其創(chuàng)造性運用法律規(guī)則解決實際問題的能力，更難以產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的對法治精神和法律職業(yè)的崇尚。
3、考試內(nèi)容和方式的片面化
無論是平時的校內(nèi)考試還是司法考試的內(nèi)容和方式，都會對教師的教學活動和學生的學習活動產(chǎn)生重大的導向作用。
我國目前的法學教育中的校內(nèi)考試和國家的司法考試，都把學生對法條知識的記憶、背誦和一定程度的理解作為考查的重點，追求的都是答案的客觀性和唯一性正確性，而忽視了對學生實際運用法律能力的考查，同時也忽視了實際生活中案件事實的復雜性和法律處理結論的可爭議性，出現(xiàn)了與法律實踐的嚴重脫節(jié)。
在這種考試內(nèi)容和方式的導向下，法學教育的內(nèi)容和方式也和培養(yǎng)法律人才職業(yè)化能力的要求更加背道而馳，法律方法在法學教育中也更難以找到立足之地。
上述這些法學教育中存在的問題如不加以解決，“只能訓練出‘謹愿之士’(即墨守成規(guī)、不知活用)、‘偏倚之士’(即除條文外不知有其他學問)、‘保守之士’(即對現(xiàn)行法令，不解善惡、唯知遵守)、‘凝結之士’(頭腦中充滿了現(xiàn)行條文，對于新發(fā)生的事實、思潮，格格不入，毫無汲取進步的可能)?！盵8]這對于法律職業(yè)人才的培養(yǎng)是非常不利的。
三、法律方法在我國法學教育中的展開
1、課程設置和教學內(nèi)容的改革
針對課程設置和教學內(nèi)容中存在的問題，可以在有條件的學校開設專門的法律方法論的課程，或者擴展法理學課程中法律方法部分的內(nèi)容，進行重點講授。
同時，增加疑難案例分析課、模擬法庭、法律診所等實踐類課程的比例，在夯實學生法學理論和知識基礎的同時，以培養(yǎng)法律思維為中心，增強學生運用法律方法分析和梳理真實的案件事實，創(chuàng)造性地處理復雜法律糾紛的能力。
法學理論知識的學習和法律方法技能的訓練應該相輔相成，不可偏廢，正如孫曉樓所言：“研究法律，一定要學與術并重，太偏重理論，那固不免于空泛;太偏重運用，亦不免于迂腐，必也有法律之術，法理之學，互相為用，而后可以漸臻于美備?！盵9]
2、教學方法的合理運用
法學的教學應改變傳統(tǒng)單一的灌輸式的、教條化的講授方式，盡量貼近法律思維和法律方法的形成和運用的流程，綜合運用理論講授、案例分析及診所式訓練的方法，形成合理的教學方法體系。
理論講授中應減少自上而下的灌輸，盡量使用啟發(fā)式的講授方法，引導學生在一個包容、理性的氛圍里進行獨立的思考，平等的對話和交流，以培養(yǎng)其形成問題意識和獨立的思考和判斷能力。
而案例分析和法律診所的訓練則應注重培養(yǎng)學生獲取案件信息、梳理案件的法律關系、將抽象的原則和規(guī)范運用于具體案件的思維和推理的技巧，以及與當事人及其他案件參與人溝通、交流、陳述、辯論、論證的能力等方面的培養(yǎng)，以提高其實踐技能。
3、考試內(nèi)容和方式的改革
為減少由于校內(nèi)考試和國家司法考試的片面化對于法學教育造成的誤導和沖擊，加強其正面引導作用，校內(nèi)考試和國家司法考試也應適當增加對于法律方法進行考核的內(nèi)容。
校內(nèi)考試在保留期末或期中的卷面考試形式的同時，應豐富考核的方式，以案例分析、模擬法庭、法律診所訓練的考核成績等作為評定學生成績的重要參考。
司法考試應該在考察考生對法條知識的掌握程度的同時，注重考察考生運用法律方法和法律知識分析問題、解決問題的能力，同時對于一些爭議較大的案例，應允許考生給出不同于標準答案但又能自圓其說的答案。
這些考試內(nèi)容和方式的改革，會對法學教育產(chǎn)生積極的引導作用，使得教師和學生把更多的精力運用于對學生法律思維能力和實踐技能的培養(yǎng)上，而不是僅僅局限于對對法條知識的機械理解和記憶，形成一種法學中的應試教育。
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法律方法在法學教育中的屬性和意義【2】
[摘要]法律方法是法律適用中所要應用到的各種方法，它是法學產(chǎn)生和存在的基礎。
因此，法律方法在法學教育中居于核心地位，具有決定意義。
同時，法律方法的培養(yǎng)不能簡單地化約為一種知識的傳授，而必須借助法律實踐經(jīng)驗地習得。
我國法學教育面臨的主要任務就是實踐教學的改革。
[關鍵詞]法律方法;法學;法學教育;實踐教學
一、方法、法律方法與法學
“方法”這一語詞，在各種論著中經(jīng)常出現(xiàn)。
根據(jù)學者們考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_到一個目的而采取的行動、手段或方式。
方法是與人類有意識、有目的的活動相聯(lián)系的。
一般而言，方法在很大程度上由目的和前提來確定，正如地上的路有千百條，但是在目的和前提給定的情況下，能夠根據(jù)這些前提條件并最終達致行為者目的的最佳道路則可能只有一條。
而對這一最佳道路的探尋和說明也就構成了所謂方法論問題，它是對實現(xiàn)特定目的的方法的系統(tǒng)反思，說明人應該怎樣樹立自己的認識和實踐目的，應該使用哪些手段，以便能夠有效地獲得科學認識和解決實踐問題。
就法學的方法體系而言，大體上可以區(qū)分為法學方法和法律方法兩個方面。
法學方法是法學研究中所要運用到的各種方法，而法律方法主要指法律適用中所要應用到的各種方法。
“法學方法是研究和預設法律的方法，主要著眼于什么是法律的本體性理論，形成一定的法律觀;法律方法是應用法律的方法，致力于實現(xiàn)既有的法律又生成新的法律?！狈▽W方法解決的主要是法的本體論問題，追求法學的真理，具有法學認識論的工具性作用;法律方法則是一種具有積極的實踐指向的范疇，是“站在維護法治的立場上，根據(jù)法律分析事實，解決糾紛的方法。
它包括三個方面的主要內(nèi)容：①法律思維方式;②法律運用的各種技巧;③一般的法律方法，其中主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證方法等”。
法學方法與法律方法的這種區(qū)分實際上是和法學本身的歷史發(fā)展密切相關的。
從西方歷史看，法學沿著兩條線索發(fā)展：一個是法律家或?qū)I(yè)法學家的法學，這種法學“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案”。
“該法學運用一套法律家創(chuàng)制的法律語言，沿用來自法律家經(jīng)驗的解釋方法，完成法律實務之問題解答，以追求實踐——技術的知識之旨趣，我們權且稱之為‘應用的法學’或‘法學內(nèi)的法學’，德文名曰jurisprudenz(‘狹義的法學’)或rechtsdogkatik(‘法律教義學’)。另一個是哲學家、倫理學家或政治學家的法學，也可以說是專業(yè)法學以外的思想者的法學(簡稱法學外的法學)?！边@種“法學外的法學”和“法學內(nèi)的法學”一起構成了所謂廣義的法學。
聯(lián)系上文不難看出，法律方法歸屬于狹義的法學，法學方法歸屬于廣義的法學。
法學方法論論文篇五
法律思維與學習方法
一、法官的法律思維
關于什么是法律思維，這里不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質(zhì)特征是，嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的范疇，如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業(yè)法務人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進行法律思維，與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在于，法官執(zhí)掌裁判權，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。
法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護委托人的合法權益。法學教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在于探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。
法官從事法律思維，其目的在于公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個案件都要體現(xiàn)公正”。我認為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質(zhì)。這一提法是科學的，有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案，必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應當采取的。
法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題，往往有不同觀點，各種觀點都可能有其道理，但無論有什么樣的道理，最后都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯的。法官進行法律思維，必須堅持以公正性為最終的判斷標準，簡稱公正性標準。反過來，我們衡量一個已經(jīng)做出的判決，或者評價法官，也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調(diào)，有時偏離了這個標準。
這里特別要談談關于判決書的說理問題?，F(xiàn)在不少觀點強調(diào)判決一定要加強說理，甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期，學界就曾提出。法官在判決中當然要說理，但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢?對此存在爭議。我當時就認為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判，并沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應當認識到，要通過判決書說服當事人、說服社會，有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責就是公正裁決案件，強調(diào)判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責。
應當看到，在我們的法官隊伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù)。反之，不可否認有個別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強調(diào)裁判說理。因為，對絕大多數(shù)案件來說，立法者已經(jīng)將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實認定。一些復雜案件事實查明中證據(jù)較多，法官采納什么證據(jù)，不采納什么證據(jù)，應當說明理由。法官進行案件事實認定，在證據(jù)采信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時候，需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮，對于法律未有具體規(guī)定的案件，需要適用誠信原則或者根據(jù)立法目的補充法律漏洞，這種情形就應當適當說理。
對于裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當說理，不應當要求充分說理。說理說得越多，往往出現(xiàn)瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，這是社會生活經(jīng)驗。一段時間強調(diào)說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的，就因為說理太多出現(xiàn)瑕疵，被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。
如何評價判決，進而如何評價法官，應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚，引用法條準確，就是一個好的判決。實際上，好些情形是無須說理的，例如“欠債還錢”，有什么道理好講?引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。
法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強調(diào)法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業(yè)基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經(jīng)驗、裁判經(jīng)驗。判決書的撰寫和是否擅長說理，當然也屬于法官的理性方面。
二、法官法律思維中的被動性與主動性
法官法律思維的特征在于，在某個范圍內(nèi)法官是被動的，在另外的范圍內(nèi)法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因為法官是裁判權執(zhí)掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進行法律思維時，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維，是不同的。對于哪些事項法官應當被動，對于哪些事項法官應當主動，界限在什么地方，我們對此要有清楚的認識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。
(一)法官的被動性
第一，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官，簡單說就是原告訴什么，法官就審什么。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。
有一個問題需要討論：涉及到共同被告的時候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任，但受害人只起訴共同侵權人中的一人，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權增列共同被告，大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之后，如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個，則應尊重原告的意愿，視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告，案件也可以查清楚，法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人，導致案件事實查不清楚，法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時，應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律后果。
第二，法官釋明的界限。什么事項可以釋明，什么事項不可以釋明?究竟是釋明權，還是釋明義務?關于釋明權和釋明義務問題，是學理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據(jù)資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發(fā)問或者告知，以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的范圍，限于訴訟關系的事實方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權競合的情形，常見的侵權責任與違約責任競合，應當提示當事人明確其請求權基礎，是依據(jù)合同法追究違約責任，或者是依據(jù)侵權法追究侵權責任。至于當事人依法主張免責、主張減輕責任，是其權利行使，不在釋明的范圍內(nèi)。
第三，由誰“找法”?適用哪個法律條文裁判本案，應當由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”，審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點，我也是經(jīng)過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。
原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權基礎”，就是支撐其請求權的法律根據(jù)。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷?不是法官自己進行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責任，被告對此不抗辯或者不否認違約，法官就據(jù)此認為原告提出的法律條文是適當?shù)?，進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯，法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認為被告的抗辯理由成立，當然不應適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認為被告的抗辯理由不成立，當然就要適用原告建議的法律條文。
被告的抗辯，通?？梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用范圍抗辯和構成要件抗辯，屬于事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實，而查清本案事實是法庭的職責，對于適用范圍抗辯和構成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進行審查，因此法官對于被告是否主張抗辯可以進行釋明。
免除責任抗辯、減輕責任抗辯，是被告用另一個法律規(guī)范對抗原告的請求。該法律規(guī)范的實質(zhì)是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此，免除責任抗辯和減輕責任抗辯，屬于權利的抗辯，被告有處分權。如果被告不抗辯，法官不應釋明。例如，訴訟時效經(jīng)過發(fā)生被告的抗辯權，被告可以要求免除責任。對于這兩種抗辯，法官不能進行釋明，也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。
(二)法官的主動性
法官在審判中并不是無所作為的。法官主動性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項，我們的法官應當主動審查。
第一，關于事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點：
一是分配舉證責任。事實認定要根據(jù)證據(jù)，法官要認定案件事實，對本案當事人承擔舉證責任有分配的權限，應當根據(jù)雙方當事人掌握信息資料的具體情況，分配舉證責任。例如，關于是否付款事實的認定，應當讓付款方(債務人)承擔舉證責任，不能讓接受付款方(債權人)承擔舉證責任。因為，按照社會生活經(jīng)驗，如果是現(xiàn)金付款，付款方手里有對方出具的收據(jù);如果是通過銀行支付，付款方手里必定有銀行的付款憑條。關于是否交貨事實的認定，要讓交貨方承擔舉證責任，按照社會生活經(jīng)驗，如果已經(jīng)交貨，他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運人出具的收貨憑據(jù)。應當注意，法官應當根據(jù)案件當事人掌握信息資料的具體情況，在當事人間分配舉證責任。舉證責任是多年來困擾法官的問題，舉證責任的承擔不是固定不變的，舉證責任的承擔不能排除法官的活動，法官有分配舉證責任的主動權。
二是舉證責任轉(zhuǎn)換。法官不僅有權決定舉證責任的負擔，而且在案件審理的過程中，有權決定舉證責任的轉(zhuǎn)換?！罢l主張、誰舉證”的舉證責任原則，不是僵化的、絕對的。不是所有的事實都要求原告舉證，也不是都要求達到充分證明的程度。例如當事人主張已經(jīng)付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達不到充分證明的程度。此時，對方如果爭執(zhí)說沒有收到款項，則法官應當責令對方承擔否定付款事實的舉證責任。這涉及到事實抗辯，法官應當要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實舉證。原告提出證據(jù)證明某項事實存在，雖然達不到充分證明的程度，法官應當轉(zhuǎn)而要求被告就該項事實的不存在承擔舉證責任。舉證責任轉(zhuǎn)換，是法官認定事實的靈活手段。
三是法官直接認定案件事實。對于某些案件事實，法官不應當要求當事人舉證，而是自己依據(jù)社會生活經(jīng)驗予以認定。這叫“經(jīng)驗法則”，或者“日常生活經(jīng)驗的推定”。另外，有的案件事實，法律明文規(guī)定了判斷標準，法官應當根據(jù)法律規(guī)定的標準予以認定。例如，根據(jù)侵權責任法第五十五條關于說明義務和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意，法官即應認定醫(yī)療機構有過錯。根據(jù)侵權責任法第五十七條，醫(yī)療機構如果未盡到當時醫(yī)療水平相應的注意義務，法庭即應認定其具有過錯。如果不知道本案具體情形“當時的醫(yī)療水平”，可以委托權威專家鑒定，實際是由權威專家告訴法庭“當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”是什么，再由法庭認定醫(yī)療機構是否有過錯。還有，按照侵權責任法第五十八條關于不可推翻的過錯推定的規(guī)定，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的，法庭就應當直接認定被告醫(yī)療機構存在過錯。
第二，法官對合同有效性的審查。在上世紀八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關于合同是否有效的判斷，例如“本合同是雙方當事人真實意思表示，不違反法律規(guī)定，應當認定有效”這樣一段話。我當時就提出意見，雙方當事人對合同的成立、生效沒有爭議，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責任，如果被告抗辯說自己不違約，表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議，爭議在被告是否違約，法庭應當審查被告是否違約，不應當去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關系，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當然不是。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同，法官應當主動進行審查。例如，合同法第五十一規(guī)定的無權處分他人財產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無效合同、第五十三條規(guī)定的免責條款無效，無論當事人是否主張，法庭都應主動審查。法律上規(guī)定合同無效，限于損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭應當主動審查。因為維護國家利益、社會公共利益和第三人利益，屬于法院的職責。在法律理論上，上述條文屬于法律強制性規(guī)定，法庭須依職權予以適用。此外，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則，也屬于強制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款，屬于國家保護消費者的特別制度，即使當事人不主張，法官也要主動審查。
第三，對合同內(nèi)容公正性的審查。法庭對于任何合同、合同條款和約定，都有進行公正性審查的職權。合同法規(guī)定的合同自由，是有限制的、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對方當事人利益和第三人利益。因此，法庭對合同內(nèi)容是否公正有主動進行審查的職權，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。
例如，合同約定了巨額違約金，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，違約方可以請求法院予以調(diào)整，如果屬于被告缺席審判，或者被告未以抗辯方式請求法院調(diào)整，這種情形，法庭應當對違約金約定進行公正性審查，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力。
再如，合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約，哪怕是輕微違約，都有權解除合同”。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同，損害對方的合法利益。輕微違約不能解除合同，是誠實信用原則的要求。因此，法庭應主動適用第六條誠信原則，否定該項約款的效力。
還有這樣的情形，合同約定，以債務人一方的第三人的行為，作為債務人履行義務的條件，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定，如果購房人自己的債務人向購房人支付款項，購房人才向出售方支付房款;商品房預售合同約定，如施工單位不能按時竣工則預售方有權解除合同。這種約定的實質(zhì)是，由當事人自己決定是否履行義務、將自己一方的風險轉(zhuǎn)嫁給對方，剝奪對方的合同權利，顯然違背公平原則和誠信原則。對于這樣的合同約定和約款，法官應當主動審查其是否公正，經(jīng)審查認為不公正的，如果屬于格式合同，應適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同，則應適用第六條誠實信用原則否定其效力。
第四，關于規(guī)避行為和虛假行為。法官應當主動審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為，都是雙方串通的，當事人自己不會主張其無效，法庭應當主動進行審查。這類合同往往違反社會生活經(jīng)驗，違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如，標的額一個多億的股權轉(zhuǎn)讓合同，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之內(nèi)也絕難做到。雙方當事人同時簽訂一份股權轉(zhuǎn)讓合同和一份回購協(xié)議，也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為。
上世紀90年代末出現(xiàn)不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同糾紛案件，出借人是典當行，借款人是銀行，典當行要求法院判決銀行歸還借款。實際是典當行違法收當承兌匯票，將所收當?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部，由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額、還款期限、違約金等)，然后將匯票交給地下錢莊，由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同，是虛偽表示。被掩蓋的典當行、銀行營業(yè)部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當事人提供的材料和陳述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，當事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見，我們至少不要匆忙判決。
第五，關于法律漏洞填補。法律不可能完美無缺，總會遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形，法官應當運用各種漏洞補充方法，填補法律漏洞，裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補充方法有，適用習慣法、類推適用、目的性擴張或者限縮、反對解釋，及直接適用誠信原則。運用各種方法填補法律漏洞、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件，體現(xiàn)了法官的主動性。裁判實踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗。
例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決：解除權人未行使解除權，經(jīng)過5年時間，致相對人有正當理由信賴其將不再行使解除權時，依據(jù)誠信原則，不允許其再行使解除權。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號民事判決：債務人有多個普通債權人，在債務人也已陷入支付危機、瀕臨破產(chǎn)、其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務的情況下，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，導致其降低或者喪失履行其他債務的能力，侵害其他債權人的合法利益，應依據(jù)誠實信用原則，認定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設“權利失效”規(guī)則，后一判決創(chuàng)設“事后抵押無效”規(guī)則，體現(xiàn)了法官的主動性和創(chuàng)造性，具有重大意義。
第六，行使自由裁量權。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權。例如，侵權法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的，應該承擔相應的侵權責任。是什么性質(zhì)的侵權責任?全部責任還是部分責任?連帶責任還是按份責任?均未明確規(guī)定，實際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人、幫助人有賠償能力，可判決其承擔全部責任或者主要責任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔連帶責任。再如侵權責任法第三十四條、第三十五條關于使用人責任的規(guī)定，未明確使用人在承擔賠償責任之后，可不可以對具有故意、重大過失的被使用人行使追償權，實際是包含了一項委托授權：由法官結合案件事實決定是否許可使用人行使追償權。此外，侵權責任法有關“相應的責任”、“相應的補充責任”的規(guī)定，同樣是委托法官行使自由裁量權。凡是條文有“相應的”一語，均包含對法官的委托授權：單獨責任不能判全額賠償，補充責任不能補充全額，究竟判決全額的百分之幾，由法官結合具體案件自由裁量。
第七，法官的衡平權。如果造成的損失金額過大，應不應該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞，出租車不過幾萬塊錢，造成對方幾百萬損失，即使出租車一方負全責，判他賠對方幾百萬行不行?違約責任案件，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當事人利害關系的平衡問題，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關系的職權，我們可以稱為衡平權。法官行使衡平權，協(xié)調(diào)當事人之間的利害關系，當然要有法律依據(jù)，我們的合同法、侵權法都有這樣的制度。在審理違約責任案件中，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關系的法律規(guī)則，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預見規(guī)則，以及情事變更解釋規(guī)則。審理侵權責任案件，供法庭最后權衡雙方利害關系的法律規(guī)則，是侵權責任法第二十六條過失相抵規(guī)則。法庭審理侵權責任案件，計算出來的損失金額過大，法庭覺得都讓被告賠償，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正，就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則，減少被告的賠償責任，將賠償金減少到法庭認為比較公平合理的數(shù)額。適用過失相抵規(guī)則，當然要認定受害人對于損害的發(fā)生有過錯，至于怎么認定他有過錯，是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細小心，你沒有及時采取措施避免損害的發(fā)生，這就是過錯。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ?，沒有采取特別措施保護，隨便擺放在客廳，以致被客人損壞，這就是過錯。裁判的目的是，作出一個法庭認為比較公正合理的判決，法律規(guī)則是供法庭達成目的手段。
三、當前法官法律思維中存在的問題
第一，混淆解釋論與立法論。審判實踐中的一種傾向是，法官在討論案件時，往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文，引用學術觀點甚至外國理論，談論案件應該怎么樣處理、不應該怎么樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改，探討其理論根據(jù)、立法理由和具體方案，當然可以引用學術觀點和外國理論，這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判，應當緊扣本案應適用的具體法律規(guī)定(法律條文)，分析該法律條文的適用范圍、構成要件和法律效果，及為什么應當適用該條而不應適用別的條文，分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用。法官的職責是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則、提出立法方案。法官在討論待決案件時，必須從法律條文出發(fā)，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外，討論某項法律的制定、修改，為立法機關提供立法建議或者撰寫學術論文，才有從事立法論的可能。解釋論和立法論，一定要嚴格區(qū)分，不允許混為一談。
第二，死摳法律概念。由于我國的民事立法逐步完善，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經(jīng)過法學院專業(yè)學習，因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款，怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”，賣方當然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”，因為解除合同的結果還可能有損害賠償。
再如被告(一樓住戶)在露臺上擅自搭建，對原告(二樓住戶)造成妨害，法官認為是“共享空間”問題。實際是物權法上的“違章搭建”，無須使用所謂“共享空間”概念，適用物權法第八十三條關于“違章搭建”的規(guī)定，判決責令拆除即可。再如，被告名義上是公司，但既沒有公司機構(董事會)也沒有公司賬薄，經(jīng)營財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混而不分，有法官認為應“揭穿公司面紗”。實際是名為公司、實為個體經(jīng)營，按照清產(chǎn)還債程序，公司財產(chǎn)不足清償債務，再由被告?zhèn)€人賠償即可，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。
還有，合同法司法解釋，將合同法第五十二條第(五)項“強制性規(guī)定”，區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，這當然是對的，但這兩個概念不能到處套用。有法官問，公司法第十六條關于公司為本公司股東、實際控制人提供擔保應經(jīng)股東會決議的規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定?實際上公司法第十六條既不是效力性強制規(guī)定，也不是管理型強制規(guī)定，而是一種程序性的規(guī)定，公司未經(jīng)股東會決議為股東或者實際控制人擔保，這樣的擔保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。
第三，忽視法律邏輯性。例如，法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當事人提出返還請求，法庭告訴當事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理違約責任案件當中認為合同無效，就利用所謂釋明權告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴后，法庭作出返還財產(chǎn)的判決。上訴到二審，二審法院審查認為合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應判決被告承擔違約責任，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請求返還財產(chǎn)之訴，二審沒有辦法改判被告承擔違約責任。當然二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然維持原判，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回、必須改判，但二審法院沒法改判為承擔違約責任。問題出在什么地方?按照民法原理，法律行為的無效，是指不發(fā)生當事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因)，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果，第五十二條加上第五十八條才構成一個完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認定合同無效之后，應當依職權適用第五十八條關于合同無效法律效果的規(guī)定。
再如，法庭審理無權處分他人財產(chǎn)合同案件，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認定合同無效就完了。應當注意第五十一條關于無權處分他人財產(chǎn)合同的規(guī)定，與物權法第一百零六條關于善意取得的規(guī)定，兩個條文之間的邏輯關系。在依據(jù)第五十一條認定合同無效的情形，如果買受人屬于善意，并且想要得到標的物，他會根據(jù)物權法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權法第一百零六條，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應當判決買受人已經(jīng)善意取得標的物所有權。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張善意取得，法院經(jīng)過審查認為不符合物權法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認定合同無效之后，還要依職權適用合同法第五十八條，判決恢復原狀，雙方退貨退款。因此，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權法第一百零六條之間的邏輯關系。物權法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權適用，而合同法第五十八條是法律強制性規(guī)定，無需任何人主張，法庭應當依職權適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個問題，民法學界也有責任，我自己也是近年才認識到。
法學方法論論文篇六
法律邏輯學論文
論法律推理
趙世棟 法學1003 48400316
摘要：人們很早就重視邏輯在法律領域的運用，對法律領域里的推理與論證的規(guī)律和規(guī)則也進行了許多研究。法律具有不確定定性，有開放的結構，執(zhí)法的人在尋找可適用的法律原則或規(guī)則的時候，會用到法律的推理。并且法律推理在發(fā)現(xiàn)、重構、填補與創(chuàng)制法律，法律解釋、漏洞填補和法律續(xù)造時具有重要作用。
關鍵詞：法律邏輯 法律推理 推理模式方法 現(xiàn)實運用
概述
法律推理是確認法律的推論，是探尋法律真實的意思，平衡法律的沖突，填補法律漏洞的推論。法律推理旨在發(fā)現(xiàn)，重構，填補與創(chuàng)制法律。法律解釋、漏洞補充和法律續(xù)造可以歸為法律推理。從本質(zhì)上說，它們都是發(fā)現(xiàn)、重構、填補、創(chuàng)制法律的活動。同時，它們也是從某些前提或預設的出結論或得出結果的過程。法律推理是法律領域中不可缺少的，極為重要的一種推論，也是法律領域里最有特色，最令人關注的推論。法律推理是法律邏輯學中一個重要的組成部分。 法律推理的存在價值
在法律分析過程中，法律是具有不確定性的，法律有開放的結構：
1.法律疑義：“法無明確之文”，相對具體案件而言，法雖有規(guī)定但“法無明確之文”，法律文字或法律條款的含義含混不清，模棱兩可，令人難以捉摸，讓人頗費躊躇。不可否認，某些法律條款的含義從字面
上看是一目了然的，人們對其不會發(fā)生誤解和爭議。但是，語言的概念總有不確定性，有些法律條款是籠統(tǒng)，抽象，不具體的，是需要進一步明確或確定的。2.法律皺褶：“法律反差”“法律沖突”“惡法”。法律皺褶分為三種情況：其一，對于具體案件而言，法雖有明確之文但是法律文字與立法本意，法律意圖或目的，法律精神有抵牾或者相悖之處，一旦直接適用法律定或規(guī)則會造成違背或違反立法本意、法律意圖或目的、法律精神的結果。這種情形稱為“法律反差”。其二，或者法律雖有明確規(guī)定但存在多個可適用于同一個具體案件的規(guī)定或規(guī)則，這些法律規(guī)定或規(guī)則卻是彼此矛盾，彼此沖突，相互抵觸的，法律條款的通融性、一貫性、勻稱性發(fā)生了斷裂或者扭曲，彼此矛盾、沖突、抵觸的規(guī)范是不能被履行的。履行其中一個規(guī)范，就無法同時履行另一個規(guī)范，記者種情形稱為“法律沖突”相應的案件稱為“沖突案件”。其三，或者法雖有明確第一文庫網(wǎng)規(guī)定，但一旦直接適用該規(guī)定或規(guī)則會帶來明顯有悖于情理的，顯失公平爭議的結果，因而有些不合理或者不妥當，有正當理由拒絕適用它。3.法律漏洞：“法無明文規(guī)定”。對于具體案件而言，法律無規(guī)定或者“法無明文規(guī)定”，沒有提供明示的名直接相關的，可直接適用的規(guī)則；實在法不能回答或涵蓋具體案件，存在法律的漏洞或空白，存在法律的缺乏或空隙，法律實然不及應然，法律不完備或不圓滿，這些情形統(tǒng)統(tǒng)稱為“法律未規(guī)定”，相應的案件稱為“未規(guī)定案件”
正因為有法律的不確定性的存在，所以要求相對法律推理的存
在。
法律推理的模式與方法
法律推理有以下模式：
1. 解釋推導。所謂解釋推導，是指在遇到“法無明確之文”時，根據(jù)法律的邏輯結構、法律的意圖或目的、法律的價值取向、
社會的習慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以
及社會公平正義觀念，探尋法律條文的“確切含義”，對法律
條文加以明確化、確定化和具體化，界定法律條文的界限、
限定法律的所指、確定法律的具體內(nèi)容，澄清法律條文的含
混和疑問。
2. 還原推導。所謂還原推導，是指在遇到“法律反差”即法律
文字與法律真實意思、法律意圖或目的、法律精神存在發(fā)差
或相悖時，根據(jù)法律的意圖或目的、法律的價值取向，對法
律的條文加以限制或除外，重構法律條款，還原法律真實意
思，消除法律文字與法律真實意思或意圖的發(fā)差，避免出現(xiàn)
與立法本意或法律意圖不相符的結果。
3. 辯證推導。所謂辯證推導，是指遇到“法律沖突”時，根據(jù)
法律的邏輯結構、法律的意圖或目的、法律的價值取向、社
會習慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以及社
會公平正義觀念，尋求一種選擇或者平衡，解決或化解法律
的內(nèi)在沖突與抵觸。
4. 衡平推導。所謂衡平推導，是指在遇到“惡法”，即一旦發(fā)現(xiàn)
對于當前的具體案件，尋在明確的法律規(guī)定或規(guī)則，但是，
如果該規(guī)定或規(guī)則直接適用于此案，就明顯有悖于情理，會
造成顯失公平、公正的結果，法官基于對法律歷史、社會習
慣或慣例的考查，法律意圖、目的、價值取向的考量，社會
利益或社會相應的衡量，以及社會公共政策或社會公平正義
的價值選擇和價值判斷等，對法律的有關規(guī)定或規(guī)則制定一
個例外，或者說為其拒絕適用、背離該規(guī)定或規(guī)則找一個正
當理由，回避、淡化該法律規(guī)定或規(guī)則的缺點和難點，對法
律規(guī)定或規(guī)則予以補救，從而建立起裁判大前提，對于個邊
案件衡平公正，實現(xiàn)個別公平。
5. 演繹與類比推導。所謂的演繹與類比推導，是指在遇到“法
無明文規(guī)定”時，運用演繹法或類推法，從法律的“明確規(guī)
則”或“明示規(guī)則”推導出法律的“隱含規(guī)則”或“類推規(guī)
則”，發(fā)掘其“隱含意思”與“深層含義”，消除其法律“缺
乏”，填補其法律“漏洞”或“空白”。
法律推理的`方法：
1. 形式推導：“形式或結構論”的方法。是指通過探尋制定法條
文語法上的結構與邏輯上的關聯(lián)并以此為依據(jù)來解釋與推論
法律，也稱為形式推導。
2. 目的推導：“意圖或目的論”的方法。是指探尋立法本意、法
律意圖與目的并以此為依據(jù)解釋與推論法律，也稱為目的推
導。
3. 價值推導：“結果或價值論”的方法。是指探尋法律的價值取
向并以此為依據(jù)解讀會推導法律，也稱為價值推導。
現(xiàn)實運用
現(xiàn)實應用
隨著司法改革的深入，法官在能動性司法方面已經(jīng)發(fā)揮了較為突
出的作用。法官運用法律推理是司法性質(zhì)決定的 。法律是對社會關系共性的調(diào)整，它不能直接適用于具體的人和具體的事。柏拉圖在《政治篇》中指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令，法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。
但是，有時候，法律推理法律推理在審判實踐中極度匱乏，法官
對法律推理不敢大膽運用。即使本能地法律推理，也只是運用形式推理。
我認為，在當今社會主義法制建設發(fā)展時期，法律推理應當受到
更高得重視，這樣才能更好提高司法水平與公正。
法律具有穩(wěn)定性，而社會生活卻充滿了變動性，這種矛盾雖
然需要法律主動適應社會生活發(fā)展變化來解決，但法律的變化比較緩慢，新的立法需要很長的時間和復雜的程序。在這種情況下，司法人員通過法律推理，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)符合社會生活
變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神，在維護法律規(guī)范權威性的前提下，適當?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在動態(tài)微調(diào)中實現(xiàn)社會實質(zhì)正義的要求。
法律推理具有一般推理的預測功能。例如，律師可以通過對
各種可能情況的分析推理，預測法院在何種情況下可能會作出何種判決。并且，法律推理的實際過程可以改變原來的預測結果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。法律推理的預測功能來自于各種要素的綜合作用，目的標準、操作標準以及評價標準的正當性、公開性、公認性等賦予了法律推理預測性；法律推理的預測功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預測成為可能；此外，法律推理主體的能動性也是預測功能的重要源泉。法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認識司法的目的、程序和方法，正確認識自己的權力和義務，正確評價司法行為的正當性、權威性和效率，弄清法律實踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動成為符合法治原則、符合科學認識規(guī)律的自覺的思維和實踐，從而能夠更加理性地認識外部法律現(xiàn)象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導法律實踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應該對其提出更高的掌握法律推理科學方法的要求。
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報告內(nèi)容：
法學方法論論文篇七
法律價值論文
法律價值論文對對東西方法律價值的主要觀點進行概述，其次界定了法律價值的含義，最后提出完善法律價值的基本思路。
法律價值論文【1】
關鍵字：法律價值;觀點;思路
一、概括東西方法律價值的主要觀點
(一) 西方法學流派關于法律價值的觀點
1.新康德主義法學派。
這一學派是19世紀末、20世紀初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產(chǎn)階級法學派別，主要流行于意大利、德國等國。
他們把法律價值看做是僅憑信仰去把握的領域，界定為法律理想或者是法律理念的境界，其主要內(nèi)容是要求分配的公平正義性。
在新他們把法律價值界定為法律理念或法律的理想境界, 看成是只能憑信仰把握的領域，其內(nèi)容就是分配正義原則。
在新康德主義法學看來, 法律價值是相對的。
2.新自然法學派。
這一學派也是出現(xiàn)在19世紀末、20世紀初，亦可稱之為復興自然法學派。
該學派認為，在自然法的理論體系當中，法律價值既可以指它具有的意義和應發(fā)揮的作用;也可以指實在法所賴以生存和得以產(chǎn)生的基礎;還可以指對其評價的標準和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來就是所謂的自然法。
還指它應追求的理想境界和對其評價的標準; 而這些不同方面的統(tǒng)一, 自然法。
在這一學派法學家眼里，法律價值所包含的內(nèi)容很多，是絕對的，但是其最高價值還是正義。
3.社會法學派。
這一學派是19世紀末以來資產(chǎn)階級法學派別中的一個派別，又可以稱之為社會學法學派。
它強調(diào) 19世紀末葉以來資產(chǎn)階級法學中一個派別。
又譯社會學法學派。
社會法學派更強調(diào)法對社會的作用和影響，他首先承認法是社會的產(chǎn)物，社會的發(fā)展決定了法的發(fā)展，但同時強調(diào)法對社會能動反作用。
認為能夠在社會生活中產(chǎn)生作用，即實現(xiàn)立法目的和對人力社會有積極推進作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。
他們認為法律價值是一個社會評價和制定法律的依據(jù)和標準，而這個標準只能是從經(jīng)驗所獲得，并通過理性來安排行為和調(diào)整關系，使得其在浪費和阻礙最小的情況下，使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果。
(二) 東方法學流派主要是我國學者關于法律價值的觀點
1.第一種觀點認為，法的價值的本質(zhì)在于滿足主體的內(nèi)在的需要、效益和利益為內(nèi)容，并且法律的作用、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關系當中。
法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導來決定的。
表現(xiàn)在外在形式上，是指一種法律制度所包含的滿足主體需要的程度和它所包含的價值量的大小。
所以，法的價值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來促進和滿足人們所需要的最佳的生活方式。
2.第二種觀點認為，法律的價值在于在主體的有用性和滿足其需要的積極的作用。
法律不僅僅是只具有服務性和工具性，它本身也具有其自己的價值，是調(diào)整社會關系的調(diào)節(jié)器。
法的本身的價值，指的是法的保護機制、調(diào)整機制和程序機制，還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價值，所以說法律的自身價值是指它能夠?qū)崿F(xiàn)其工具使命所應當具有的素質(zhì)。
如果離開了其工具性的價值，那么我們講的法律價值就無從談起了。
3.第三種觀點認為，法律的價值是指法律與社會當中人的關系的一個范疇，而與人的這個關系又是法律對人的效用、意義和作用和人對于這個作用的評價。
他們認為這種說法是一種主客體的關系論。
說的是主觀與客觀、主體與客體的關系機制，是課題的作用、屬性和存在等對于社會當中的人的意義和效用，也可以說是這種客體所能滿足的主體的需要。
人的關系說，強調(diào)價值不能夠離開主體也不能夠離開客體，而與此同時他們又認為價值不是主體的一種需要和滿足，不是客體所具有的屬性。
這樣一來，對法律價值的概念的解釋就模糊化了。
二、法律價值的含義
(一)法律價值概念不能等于法律的效用，不是一個屬性的范疇。
法律的本身所包含的法律的強制性、階級意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價值得以形成的條件和基礎。
雖然法律的所具有的客觀的屬性對理解和解釋法律的價值有著非常重要的作用，但是相比而言，法律價值的內(nèi)在的尺度和主體才是其主導因素。
武步云先生認為：法律價值應該指的是這樣一種將法律滿足主體意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相結合所形成的“第三種東西”。
這一說法雖然有一定的積極意義，但是他在后來的闡述中則認為：法律價值總的來說指的是法律對社會的有序性的增進和維護。
這樣一來，就使得法律的價值和法律的有用性相混淆，有點狹隘。
(二)法律價值的概念相比于商品價值等等概念更為特殊和復雜。
在商品經(jīng)濟中，商品的價值是指凝結在商品中無差別的人類勞動，其客體是勞動產(chǎn)品。
在這一價值關系當中，主體和客體都是確定的。
而法律價值的客體指的是法律，它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象，還是一套價值的規(guī)范。
由此，人們可以從了兩個不同的層次上來研究法律價值：一是把法律作為評價的工具，即人們自身的社會關系和行為當做是客體而把法律作為價值的規(guī)范來研究;一是把法律作為評價的對象，即把法律看作是客體來進行研究法律的價值。
應當說明的是上述兩個不同層次來研究都是數(shù)以法律價值的必要內(nèi)容，但是，法律價值是否僅僅就只是包括上述兩個層次呢?很多學者不太贊同，大多數(shù)學者認為，法律價值的根本意義在于法律如何來為人們服務，我們所倡導和弘揚的是人的主體性的法律價值。
三、實現(xiàn)法律價值的基本思路
(一)創(chuàng)新法律制度。
一是對現(xiàn)行的法律制度進行大膽地立、改、廢。
適時地進行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國法律制度體系的一個重要的體現(xiàn)。
科學合理的立法工作始終是建立在構建和諧社會的內(nèi)在要求和認真亞久我國基本國情的基礎之上的，以科學嚴謹認真負責的態(tài)度和精神對現(xiàn)有的法律制度進行反思，并且最找法律制度的規(guī)律及其程序，大膽地進行法律制度的創(chuàng)新。
二是用法律制度去完善社會的控制機制。
這就要求我們認真的分析我國當前所出現(xiàn)的社會各類的違法和矛盾沖突，健全各種相關法律機制，并在法治的基礎之上進行解決和調(diào)節(jié)，使矛盾和沖突降低到最低限度。
(二)更新法律理念。
一是，要明確法律在構建和諧社會當中的使命。
法律史適應當前的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的要求而產(chǎn)生的，是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。
由于當前我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，這一時期不可避免的會出現(xiàn)這樣那樣的問題，這就要求我們餓立法的重點就是要在為人民安居樂業(yè)和社會良性運行的基礎之上，最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正。
二是，要樹立以人為本的法制理念。
法律是調(diào)整人與人之間關系的基本準則，解決矛盾，協(xié)調(diào)關系和促進社會和諧。
樹立以人為本的理念是社會發(fā)展的必然結果。
(三)落實依法治國。
依法治國是法律體系逐步完善和建立的助推器，而完備的法律體系是依法治國的得以進行的首要環(huán)節(jié)。
在當前構建和諧社會的過程當中，依法治國在發(fā)揮法律價值的作用和滿足人們的需要方面起著非常重要的作用，因此，我們?nèi)媛鋵嵰婪ㄖ螄姆结樅筒呗裕铝τ诜晌幕臉嫿ê驮鰪娙藗兊姆ㄖ朴^念和法律意識，逐步提高人們的法律素質(zhì)，從而實現(xiàn)守法的自覺化。
參考文獻：
法學方法論論文篇八
法律教學實踐性問題分析
摘要：根據(jù)我國大眾對法律教學的眼光來看法律的實踐情況是非常的繁榮的，但實際上還是存在著很多的問題，需要相關部門對法律教學實踐問題進行分析以及改善。
另外，由于市場的發(fā)展形勢使得高校不得不進行擴招的打算，并且在高校全面的普及和明確法律教學的正確指導思想，把教學的目標貫徹到法律的教學中，
這樣可以提高法律教學的質(zhì)量，對法律教學的實踐問題進行全面的改革和探索是我國法律界所要解決的主要問題。
本文通過對法律教學實踐的反思，針對其中的問題做出反思，并且提供完善的策略。
關鍵詞：法律教學實踐性問題反思和完善
一、法律教學實踐性問題的反思
1.法律教學實踐的界定不夠科學。
第一，不能夠明確什么是法律教學的實踐性問題，在我國很多的高校中的法律專業(yè)把與法律實踐教學不相關的教學內(nèi)容放在法律的課堂上，像課堂的討論、社會法律實踐的調(diào)查等。
實踐性問題是指法律教學通過教師的指導，學生們要對現(xiàn)有的法律知識進行實踐操作，也就是說根據(jù)訓練情況的不同，把自己掌握的理論知識應用到實際的操作中，
而上面所描述的教學內(nèi)容根本就沒有與社會的實際內(nèi)容相對應，而且也缺少教師的指導，是一種典型的學術研究，而不是法律教學的實踐，與理工科學生的設計與實驗有所不同。
第二，實踐性的法律問題沒有引起法律實踐教學者們的重視，許多高校并沒有設立法律實踐課程，有的是設立了此項課程但最終卻沒有付諸實施，最后導致了教學質(zhì)量的下降，讓學生意識不到法律實踐教學的重要性。
2.開設的實踐性課程形式嚴重。
要想將所學的法律知識應用到實踐當中，實現(xiàn)教學的目標，必須在法律的實踐課程落實到實處。
目前在法律教學中對學生進行法律實踐有幫助的可讓就是進行實習演練以及法庭審判現(xiàn)場的模擬，這兩種方法個有利弊。
法庭審判現(xiàn)場的模擬，學生一開始會對其產(chǎn)生強烈的好奇感，會非常有熱情的投入法庭各個角色的扮演中，但是在模擬的過程中會由于經(jīng)驗的缺乏而產(chǎn)生疲憊的精神狀態(tài)，
畢業(yè)實習的演練會會一定程度彌補法庭模擬的不足，但是演練的時間較短，大多數(shù)是在大四的時期，這時候由于學生們忙著找工作、考驗等會出現(xiàn)沒有時間去理會實習演練，
而且很多學生為了應付學校布置的實習任務，隨便拿一個單位的章蓋上交差。
3.法律教學實踐的配套制度、設施不到位。
對法律教學中所設置的制度以及硬件措施所呈現(xiàn)出來的不全面的做法進行研究，主要通過以下三個方面進行展示：在高校中有很多的法律教師沒有法律執(zhí)業(yè)經(jīng)歷就去對學生的法律現(xiàn)場模擬進行指導。
其次，在實際的法律談判中不僅要求實習生們具有演講的實力，而且也要能言善辯，但是絕大部分高校法律系的學生缺少這方面的專業(yè)訓練，導致了學生相關素質(zhì)教育的培養(yǎng)。
最后，根據(jù)對法律教學的情況的實地考察發(fā)現(xiàn)法律教學的硬件措施非常的落后，有的高校甚至沒有設立規(guī)范的教學場所等問題，所以我國政府應該增加法律教學的設備資金，完善我國法律教學設備。
這些問題不全是外部的因素，也會受到天然的限制。
目前的法律教學的實踐問題受到部門和崗位的要求和限制，因此這就需要學生們要搞好社會關系，用這種關系作為法律實踐的基礎，這樣不僅可以增強司法部門的公信力，而且也可以讓高校能夠開設法律實踐有關社會實踐內(nèi)容的課程。
二、淺析法律教學實踐性問題的完善
1.確立法律教學的職業(yè)化和實踐化理念。
傳授知識和技能的訓練是高校教育的重要宗旨，法律教育也有兩項目的就是法律知識的傳授和職業(yè)的思維能力培養(yǎng)，這些都是被國際上認可的教育功能。
我國對法律教學的理念主要是以傳授知識為主，注重法律的理論知識，并且把法律的概念、邏輯體系以及理論的架構等作為教學的主要內(nèi)容，對法律解決問題的現(xiàn)實方法和技能不作為教學的重點，
因此會讓學生對法律應用的實際能力有所欠缺，不注重法律的現(xiàn)實應用，因此使學生不能進行論述，要想解決這個問題就需要用先進的法律教學理念代替?zhèn)鹘y(tǒng)的教學理念，
并且要應用到實際的工作和教學中，為學生提供更加專業(yè)的法律教學課程，在教學中加入實踐與理論相結合的理念。
法律教學發(fā)展的好壞與社會上人們使用法律解決實際生活的問題息息相關，學生學習法律的最終目的就是講法律知識在生活中得到實踐，因此讓高校的法律教學以培養(yǎng)人才為主要的任務，需要培養(yǎng)具有“法律頭腦”人才，適應社會的需求。
2.用專業(yè)的培養(yǎng)方案明確教學中實踐的地位。
培養(yǎng)方案是法律專業(yè)最基本的規(guī)范文件，要根據(jù)此規(guī)范文件的要求和內(nèi)容展開法律教學。
為了讓高校的法律教學能夠?qū)嵺`設置的教學目標，應該教師樹立正確的教學理念，就必須在專業(yè)法律的培養(yǎng)上明確教學的功能和目的。
大部分學生學習法律的最終目的是用法律這個武器來解決社會上發(fā)生的糾紛和比較難纏的事情，因此法律的課程方案要充分的體現(xiàn)法律的教學要求，將實踐課程分為兩類：
①給學生培養(yǎng)專業(yè)的法律實踐應該具備的技能如口才、案例分析的技能、法律文書的寫作等開設培訓課程。
②基于學校的實踐要求的課程。
如具體的實習、法庭的審判現(xiàn)場等法律的實訓方式。
3.建立科學的法律實踐教學體系。
要想讓學生在法律的實踐中能夠更加的職業(yè)化必須要建立科學的法律事假教學體系，對法律的教育能夠更加的開放，注重法律教學的實踐功能，
讓學生能夠有更多的機會去進行法律應用的實踐操作，改變以前教學中“填鴨式”的教學方法，讓學生能夠形成一定的法律執(zhí)業(yè)意識和思維習慣，讓其能更加的適應社會的發(fā)展、適應社會的現(xiàn)狀，重視學生的法律執(zhí)業(yè)素質(zhì)和道德培養(yǎng)。
綜上所述，我們應該正視法律教學實踐中所面臨的問題，讓高校的法律教學更加的注重法律的職業(yè)功能和實際應用，明確法律教學的重要作用，把傳統(tǒng)的法律教學理念通過改進創(chuàng)造出更加完善的教學模式。
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法學方法論論文篇九
法律談判論文
法律談判論文【1】
【摘 要】我國當前各類社會糾紛總量較大，僅通過法院、仲裁及其他現(xiàn)有機構的力量是不足以應對社會糾紛的解決，特別是在糾紛的解決過程中存在各機構未能統(tǒng)一協(xié)調(diào)、程序上亦未能恰當銜接的問題。
社會糾紛的解決機制與抑制防范機制未能相互照應，存在著一定程序的脫節(jié)。
因此法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。
【關鍵詞】法律談判;優(yōu)勢;基礎;原則;注意事項
一、法律談判的基礎
(一)法律談判的概念。
法律談判是律師憑借其專業(yè)知識與職業(yè)技能代理當事人與對方當事人或代理律師對糾紛的解決方案進行溝通和妥協(xié)，是由律師代理當事人參加，運用法律知識和訴訟經(jīng)驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評價后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實施的庭外博弈。
(二)法律談判涉及的主體。
法律談判一般涉及四方主體：當事人及其代理律師、對方當事人及其代理律師。
律師和當事人之間，以及律師與對方當事人和對方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下，對糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預期及其相互認可程度不可能完全一致。
(三)法律談判的前提。
法律談判的前提是建立在當事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關系”，即當事人通過確立希望達到的目的與要求，并結合對方的目的與要求以共同實現(xiàn)目標的相互依賴關系。
正是當事人之間的這種相互信賴關系為法律談判的開始、進行乃至成功奠定了基礎。
二、法律談判的原則
(一)法律談判的結果。
解決糾紛的法律談判有兩種結果，一是達成談判協(xié)議;二是談判限入僵局，但達成協(xié)議是當事人的共同愿望或期待。
顯然，只有認真并準確地把握法律談判的過程，才能達成當事人彼此滿意的協(xié)議。
談判的最后階段也是目標預期即將實現(xiàn)的時候。
談判雙方或多方從要達到的目標與利益實際出發(fā)，本著實事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解，在競爭中協(xié)作，最終才能達成雙方或多方滿意的協(xié)議。
這種結果是博弈的結果，是雙贏的結果，更是和諧的結果。
(二)法律談判的主要原則。
堅持平等互利，主動追求互動，力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個共同的愿景之中加以修正、變通、權衡，是達成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實路徑。
平等原則是雙方或多方當事人法律地位對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當事人的真實意思表示;互利原則是雙方或多方當事人目標利益對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對話才不至于損害雙方或第三人的利益。
但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認其在合理基礎上的不等。
無論是平等原則，還是互利原則，其實現(xiàn)過程均是通過當事人之間的文明對話進行的，雙方或多方當事人之間理性的對話是形成合意的基礎。
因此，要真正實現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對話中取長補短，在求同存異中追求雙贏。
三、法律談判的優(yōu)勢
第一，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。
和訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對話模式，在法律范圍內(nèi)主動地實現(xiàn)互動，各方不斷從各自最初的立場和要求向?qū)Ψ娇拷ㄟ^妥協(xié)，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。
這種非對抗的方式解決矛盾，有利于維護需要長久維系的商業(yè)關系和人際關系。
第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結果。
在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，為實現(xiàn)各自的目標而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計前嫌、共謀出路的精神。
這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會平衡。
這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于求和諧、促發(fā)展的要求。
第三，法律談判對法律的反作用促進了其應用力度的擴大。
法律談判對法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中，當事人之間的交易甚至可以反過來對判決結果產(chǎn)生影響，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。
糾紛當事人追求以較小的成本獲得較合理的結果的目標，擴大了對法律談判的應用需求。
通過法律談判避免和減少可議糾紛進入司法領域，緩解訴訟壓力。
四、法律談判的注意事項
法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準備之仗。
為了掌握談判的主動權，代理律師必須認真做好談判前的相關工作。
首先，要知己。
代理律師接受委托后，應細致疏理案件材料，傾聽委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務糾紛等等。
其次，要知彼。
律師接受委托后，還必須搜集與了解對方當事人的相關信息及對方代理律師的基本情況，如對方的經(jīng)營、習俗、信仰、誠信、資信、財務等因素，若是涉外商務糾紛，還必須弄清楚對方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。
同時還應仔細了解對方當事人的有效活動范圍，即是否有權處理談判事項，談判利益是否合法，對所要爭取的目標與利益是否存在第三方利益等等。
再次，要明確談判目標。
在“知己知彼”的情況下，律師必須與當事人商量通過法律談判所要達到的`預期目標。
通常情況下，談判目標的設定包括三個層面：理想目標、折衷目標、基本目標。
理想目標就是對目標實現(xiàn)的最好預期，也是律師最大限度的工作目標，這種目標是談判實踐中很少達到的;折衷目標是比較滿意的一種目標預期，如果這一目標實現(xiàn)了，法律談判也就成功了;基本目標是在談判情勢不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢的情況下的一種目標預期，法律談判必須要有這種保底式的目標預期，因為在談判過程中隨時會出現(xiàn)種種難以預計的不利因素。
尤其要指出的是：在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預期：一是如果不及時達成協(xié)議會給自己造成更大的損失。
二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點也是社會主義和諧社會所要求與提倡的。
綜上所述，對于我國現(xiàn)階段的和諧社會建設，建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機制是十分必要也是必然的。
我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會糾紛，維護了社會的基本穩(wěn)定。
在經(jīng)濟全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國際商務、勞動爭議、人身侵權等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機制顯得尤為迫切。
法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，其價值理念及運用效果在我國當前的主要糾紛解決方式中有著獨特的優(yōu)勢;同時，對其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補的作用。
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法律談判的研究【2】
【摘 要】法律談判作為一種低成本的糾紛解決方式逐漸為我們所認識與接受，那么如何認識法律談判在我國的本土化、法律談判的本質(zhì)以及法律談判達成的談判協(xié)議等問題，我們有必要進行深入的思考。
【關鍵詞】法律談判;本土化;談判協(xié)議
法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當事人參加， 運用法律知識和訴訟經(jīng)驗對各種可能后果進行全面評估后， 借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈。
當法律談判被被翻譯并介紹入中國時，我們有必要對其進行認真思考。
一、法律談判在我國的本土化
(一)談判與為什么要談判
按照一般認識，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協(xié)商而達到意見一致行為和過程。
談判是一個我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個方面。
法學方法論論文篇十
談談中西法律文化和法治的差異
【摘要】
本文從中西方法律文化的差異入手，在分析文化的基礎上區(qū)分了不同的法治類型，并且總結出二者的區(qū)別，目的在于將思想提升到一定的高度，進而為我國的法治提供一種橫向上的借鑒。
【關鍵詞】
法律文化;法治;差異
隨著中國國力的日漸增強，國人更加希望在全球化日益發(fā)展的今天，能夠在世界民族之林找到自己獨一無二的價值歸屬。
當我們演繹西方法律體系和法律文化的發(fā)展路徑的時候，越發(fā)感到單純的移植西方的制度并不能在中國生根發(fā)芽。
因此，我們要想很好的學習西方先進的制度與理念，在整合多元法律文化的過程中做到有條不紊，有的放矢。
美國法學家弗里德曼有句名言：“法典背后有強大的思想運動”，這個思想運動或者說是價值問題是任何時代的文化必然具備的一個核心問題。
武樹臣先生將法律文化概括為“法統(tǒng)”、“法體”、“法相”和“法態(tài)”，他認為“法統(tǒng)”是法律文化的內(nèi)核，“法體”則是法律文化的外殼，“法相”是法律文化橫截面，“法態(tài)”是法律文化的運行狀態(tài)①。
“法統(tǒng)”是貫穿于法律文化體系的核心概念，其所關涉的是法文化的價值核心問題，衡量法律文化的不同類型主要就是依據(jù)“法統(tǒng)”的差異而做出的一種界定。
根據(jù)這種劃分我們從不同角度來簡要分析中西法律文化和法治的差異。
1.西方法律文化與西方法治
縱觀西方的文明發(fā)展史，它的軸心時代就是古希臘和古羅馬。
在當時存在兩種精神，一個是努斯精神，另一個是邏各斯精神。
努斯精神是一種自由的精神，是靈魂的自由，它可以說是西方自由主義的傳統(tǒng)。
另一個邏各斯精神是一種理性和秩序的精神，所以在西方又存在一種理性主義的傳統(tǒng)。
在西方還存在著一次大的變遷即啟蒙時代，是一個充分張揚人的個性的人類自我解放方式，人真正作為一個個體在理論上擺脫了政府的壓制，擺脫了強者的奴役，而真正地獲得了理論上的解放。
啟蒙時代洛克的自由思想，孟德斯鳩的分權思想等等都在美國得到了繼承和發(fā)展。
其實第一個提出法治國家概念的是偉大的哲學家伊曼紐爾康德，他說道：擺脫不成熟的狀態(tài)而真正進入成熟狀態(tài)的標志就在于“人”。
所以啟蒙時代的精神對于西方法治的塑造是一種奠基，起到了非常重要的作用。
2.中國傳統(tǒng)法律文化與中國法治
2.1儒家人治中國是熟人社會，在農(nóng)耕文化的基礎上，人們生活在土質(zhì)松軟氣候宜人的中原大地上，孕育了親親尊尊長長男女有別的宗法家族秩序和行為規(guī)范，這也就是禮。
孔子講名分，名不正則言不順，人要按名分行事，名分的不同也是一種不平等，但這種不平等是合理的，如果所有的人都不講地位，不守禮節(jié)就會出現(xiàn)狂妄自大的情況。
孔子在回答如何治理國家時都會談到為政者首先要做到以禮服人，并且要以身作則，他認為國家的安定與否根本取決于統(tǒng)治者是否能夠禮賢下士，把自己放到老百姓的位置去替他們著想。
所以孔子的人治主要體現(xiàn)在對統(tǒng)治者思想上的崇高要求，他沒有過多提及律法在國家中的作用，崇尚“德治”、“人治”而不是“刑治”。
2.2法家的法治到了春秋時期，新的社會關系的產(chǎn)生推動了社會的變革，韓非子的觀點是國家圖治，就要求君主要善用權術，同時臣下要遵守法律。
法治是最符合當下的，強調(diào)“以刑止刑”思想，強調(diào)“嚴刑”、“重罰”，這種思想也是法治優(yōu)先，希望國家制定的嚴刑峻法能遏制人們犯法的可能，通過重刑對人們產(chǎn)生一種心理上的鞭策，讓臣民都能聽話。
3.中西法律文化比較之下法治的差異
我們說西方的文化和法治是以個人和自由為基礎的一種法治和文化，而我們中國的法治和文化實際上是家族本位，以家族為核心的一種文化和法治的運行方式，那么這是兩種不同的文化類型，也是不同的法治類型。
3.1依附性和獨立性的差異
人的主體自我意識是人對于自身的價值的認可和獨立人格的高揚，我們先來看馬克思在對人類歷史進行劃分的時候從人的角度對歷史階段的劃分，“人的依賴關系(起初完全是自然發(fā)生的)，是最初的社會形態(tài)，在這種形態(tài)下，人的生產(chǎn)能力只是在狹隘的范圍內(nèi)和孤立的地點上發(fā)展著。
以物的依賴性為基礎的人的獨立性，是第二大形態(tài)。
建立在個人全面發(fā)展和他們的共同的社會生產(chǎn)能力成為他們的社會財富這一基礎上的自由個性，是第三個階段。
”②在第一個階段，人沒有主體性始終處于依附性狀態(tài)，沒有任何個性可言。
第二階段，是獨立性階段，人的獨立性獲得了空前的發(fā)展，但人卻深深的陷進了對物的依賴性當中。
第三個階段，人的自由得到全面發(fā)展的階段，人擺脫了依賴性完全走向了自由的全面發(fā)展的道路。
在傳統(tǒng)的中國如果按照這三個階段的發(fā)展模式就屬于第一個階段，在中國傳統(tǒng)中兒子依附于父親、臣下依附于君王，在這個社會中人的獨立價值難以得到培育和發(fā)展。
而在西方，從它立國的基礎，立憲的基礎和法治的基礎都可以看到那種獨立和自由，人的尊嚴至高無上性。
所以我們的法治要走向獨立，體現(xiàn)對人的尊重。
我們的目標是實現(xiàn)馬克思的自由人的聯(lián)合體。
3.2權力運行機制的差異
“絕對的權力導致絕對的貪腐”、“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗”,由此見得，在啟蒙圣賢眼中的權力是一個相當可怕的東西。
相對于傳統(tǒng)中國君主專制統(tǒng)治的特點來說,西方社會更強調(diào)權力分立的運行模式。
立法、行政、司法分屬不同的部門，法律的產(chǎn)生是有權主體通過法定程序制定，因此不會出現(xiàn)像傳統(tǒng)中國那樣法自權出、朝令夕改的情況。
我們傳統(tǒng)的時代是一種依附的關系，但是今天，從近代開始尤其是從改革開放以后我們在不斷地追求一種現(xiàn)代性的法治，在不斷的追求一種民主性的法治，在這個路徑當中我們必須解放思想，必須擺脫一系列的對我們的真正的法治國家的建立有阻礙的因素，然后讓我們國家的法治真正的得以建立。
只有法治才能夠保障每一個個體的尊嚴。
而法治就必然讓權力有所制約，成為一種良好的運行機制，這是一個根本的切入點。
3.3價值本位的差異性
西方的文化它實際上是以個人主義和自由主義為前提的，它的法治價值前提就是個人主義和自由主義。
我國的文化價值的前提家族本位，家族本位有優(yōu)越性，家庭會很穩(wěn)定，很協(xié)調(diào)，但是它的一個最大的問題就是會忽略對于社會的關懷，我們會忽略對于國家的關懷，家庭本位實際上使得我們?nèi)狈σ环N真正的國家責任感，缺乏一種真正的公民意識。
我們今天的中國，應該構建的法治文化的價值本位或者說價值的前提應該是個人和國家的統(tǒng)一，尋求一種辯證的統(tǒng)一，這種辯證法必然既反對個人主義的法文化價值觀，也反對國家主義的法文化價值觀，而主張尋求一種良好的統(tǒng)一。
4.中西法律文化對我國法治的精神導向
按照馬克思對人類歷史階段的劃分，我們的目標是實現(xiàn)個人全面發(fā)展的第三階段。
從中國傳統(tǒng)的第一個階段發(fā)展到第三個階段是一個自由不斷獲得的過程，而在這個過程當中，精神是至關重要的，如果精神缺失，在遇到困難時就沒有導向，無法引導我們?nèi)ミM行更高的追求，無法從事法治的活動。
而只有通過這樣的一種法治活動，才能真正的去促進我們國家法治的實現(xiàn)。
現(xiàn)代性法治在西方依然是一個未盡的事業(yè)，真正的要求還是要我們?nèi)嵺`，法治是一種行動，如果我們只是旁觀法治的過程，而不參與到這個流動的過程當中，那就很難建成法治。
而當你真正參與到法治的行動過程中就必須要有精神的在場，用現(xiàn)代性的理念的價值和精神去改造我們的現(xiàn)實，真正建成一個法治的國家。
西方的法律制度和法律文明固然重要，同時也需要我們逐本溯源，探究文化和法治的深層關系，以求兩者的融合和發(fā)展。
法學方法論論文篇十一
中等職業(yè)學生的法律教育研究
【摘要】隨著我國職業(yè)教育事業(yè)的發(fā)展，中等職業(yè)院校的生源數(shù)量不斷增加。
但與之相匹配的中職學校的法律教育卻沒有得到應有的重視，相應的后續(xù)教育機制也不夠完善，造成了學生的法制觀念薄弱，嚴重影響著中等職業(yè)學校的發(fā)展，因此加強中職學生法律教育成為當下刻不容緩的問題。
本文通過對中職學生違法犯罪原因的深度剖析，深入探討了加強中職學生法律教育的重要性，并根據(jù)個人實踐經(jīng)驗提出了針對性的解決措施。
【關鍵詞】職業(yè)教育;法制觀念;刻不容緩;解決措施
中等職業(yè)教育學校承擔著培養(yǎng)社會主義建設人才的重要使命，而作為中職學校的學生，則是實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)不可或缺的主要力量。
目前，我國對于中職院校給予很多政策性的支持，如湖北省在20通過了《湖北省中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(-)》，探索應用技術類型本科高校單獨招收優(yōu)秀中職、高職畢業(yè)生，促進中、高職銜接貫通，同時建立經(jīng)費投入保障機制。
鑒于中職院校的重要性，對中職學校學生進行法律素質(zhì)培養(yǎng)，是高素質(zhì)的建設人才必不可少的條件。
通過對中職學生進行法律知識教育，培養(yǎng)學生樹立社會主義法律意識，增強其法制觀念，也是新時期、新形勢下職業(yè)學校德育教育工作的重點，從而當前我國的職業(yè)教育改革推進到一個更深的層次。
一、中職學生違法犯罪的原因
1.家庭原因。
父母是孩子的第一任老師，家庭教育是孩子走向社會生活的起點，會給他們的個性、人格、德性留下難以磨滅的烙印。
中職學生缺乏法律意識的因素是多方面的。
法學方法論論文篇十二
診所式法律教育存在的問題及解決對策
摘要:診所式法律教育在提升法學專業(yè)學生法律知識、實務能力的同時，培養(yǎng)了大學生的溝通協(xié)調(diào)能力，也使法學專業(yè)大學生的公益服務需求得以實現(xiàn)，提升了學生的律師實務能力及對職業(yè)的熱愛程度。
但是，目前診所式法律教育面臨著缺乏資金支持、教師精力有限、內(nèi)部管理制度執(zhí)行不到位、學生熱情度不夠等困境。
針對困境提出了多渠道解決經(jīng)費問題、鼓勵教師參與診所式教育、嚴格按照內(nèi)部規(guī)章執(zhí)行、建立多渠道激勵制度激發(fā)學生熱情的建議。
關鍵詞:診所式;法律教育;法律診所;法學專業(yè)
大學生診所式法律教育又稱“臨床法學教育”(clinicallegaleducation)，它作為法學專業(yè)實踐教學的一種典型模式，在20世紀70年代初期起源于美國。
診所式法律教育主要通過借鑒醫(yī)學院學生的臨床實習手段，即效仿醫(yī)學院學生在醫(yī)療診所臨床實習的做法，以有律師執(zhí)業(yè)資格的教師為指導教師，將法學專業(yè)大學生置于“法律診所”的環(huán)境中，
為生活貧困卻十分需要法律援助的人群提供相應的法律咨詢幫助，為其法律問題進行“診斷”，開出“處方”，在幫助別人的同時也加深了學生對法律基礎知識理論的理解。
這種模式的優(yōu)點體現(xiàn)在能培養(yǎng)法學專業(yè)大學生的職業(yè)素養(yǎng)和提高職業(yè)道德觀念方面，特別是針對律師職業(yè)技能，對法學理論與法律實踐的有效結合具有重要作用。
不可否認的是，在中國，法律診所的起步較晚，北京大學、中國人民大學等7所高校直到才先后在其法學院引進該課程，并將該課程正式命名為“法律診所”，其影響較為廣泛。
目前已有50余所高校開設“法律診所”，國內(nèi)著名的法學院和政法院校幾乎都在其中，法學教育改革也將該項措施和內(nèi)容納入其中[1]。
一、診所式法律教育的優(yōu)勢
診所式法律教育的主體是法學專業(yè)大學生，以法律援助為手段，通過當事人的求助，使學生接觸真實案件。
河南科技學院法律診所成立于12月，3月開設法律診所實踐課程。
在開設法律診所課程的一年多來，不僅促進了學生對法律基礎知識的理解、運用以及再學習，還提高了學生的法律知識水平，拓展了學生的思維能力，提升了學生的實務能力，并且提高了學生的人際交往、協(xié)調(diào)溝通和組織能力。
(一)加深對法律知識的理解，提高分析問題的能力和實務能力
法學專業(yè)大學生要想具備處理、解決法律方面的問題能力，除了平時扎實的法律理論知識的積累外，還需要不斷接觸、學習法律實務知識。
目前，大學生知識的學習都是按照教學內(nèi)容進行劃分的刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政法等分課程學習的，缺乏對綜合問題的分析能力。
診所式法律教育促使學生接觸實際案件，從而培養(yǎng)其綜合分析 能力。
在診所教師的示范和指導下，學生接待當事人。
在接待過程中把當事人關心和疑惑的問題記下來，事后經(jīng)查閱資料、小組討論并經(jīng)過指導教師批閱后，再回復當事人。
在整個過程中由學生發(fā)現(xiàn)自身知識方面的欠缺，然后通過再學習完善自己的知識體系，積累實務經(jīng)驗。
長此以往，無形中就提升了學生的法律知識和實務能力。
(二)豐富社會經(jīng)驗，提高人際交往能力
大學生在沒有真正進入社會時，看待問題多停留在書本、學校、教師引導的個人主觀方面，不能很好地自我認識到問題的關鍵所在，或者不能十分明確地表達自己對某件事的看法。
除此之外，大學生缺乏社會經(jīng)驗，有些學生甚至連基本的接人待物都不知道應該怎么做。
診所式法律教育依托法律診所平臺，使學生見到了很多求助于診所的形形色色的當事人，當事人有著各種各樣的問題和訴求。
在這里，法律不再是停留在課本上的空洞理論，它存在于一個個鮮活的案例中，和日常生活有著千絲萬縷的聯(lián)系。
這樣無形當中鍛煉了學生的語言表達能力、組織能力和人際交往能力。
經(jīng)過這些真實案例的接觸，學生見識了社會百態(tài)，全方位地增加了社會經(jīng)驗，緩解了與社會嚴重脫軌的情況。
(三)培養(yǎng)學生“法律工作者”的職業(yè)道德
診所式法律教育事實上類似一個律師事務所，是學生親身經(jīng)歷司法實踐的過程，強調(diào)“在實踐中再學習”，那么就要求學生具備法律從業(yè)人員的職業(yè)道德，包括如何處理和當事人之間、律師之間、法官之間的關系，以及如何培養(yǎng)律師技能、職業(yè)熱情等。
在處理當事人案件的過程中，學生真實親身經(jīng)歷法律職業(yè)技能的運用過程，以此查漏補缺，彌補自身法律知識儲備的.不足，同時，這也使學生作為“法律工作者”的職業(yè)道德得以提升[2]。
(四)培養(yǎng)學生的公益服務意識、奉獻精神
通過代理案件，培養(yǎng)學生的公益心、奉獻精神，滿足大學生的助人需求和奉獻需求。
209月，法律診所承接了一起關于房屋租賃合同糾紛的案件，當事人在索要押金無果的情況下求助法律診所，診所學生熱情接待。
接待過當事人之后，迅速成立討論小組，對該案件進行分析、收集資料，形成了多項訴訟方案，最后篩選融合成一份最佳方案。
在教師指導之后，學生積極投入開庭準備，由討論小組組長作為代理人進入訴訟程序。
在開庭完畢之后，小組成員對該案件十分關注，經(jīng)常詢問案件進展情況以及案件的最終審理結果。
當?shù)弥獙徖斫Y果令當事人十分滿意后，診所學生十分高興，因為幫助當事人捍衛(wèi)了自身權利。
不難看出，診所學生放棄了自己休息時間處理案件，并且對自己的付出沒有物質(zhì)報酬卻沒有絲毫怨言的表現(xiàn)，正是滿足了學生的公益服務意識[3]，深度升華了學生的奉獻精神。
二、診所式法律教育實施過程中面臨的困境
法律診所在實施過程中，雖然得到了學院領導的支持，取得了一定的成效，但是仍然存在一些困境，這些困難給法律診所的日常工作造成了很大障礙，并制約著法律診所的進一步發(fā)展。
(一)資金支持缺乏
診所式法律教育依托法律診所，采用的是在接待真實案件中促進自主學習，也就是學生接待當事人咨詢并代理出庭。
由于法律診所具有非盈利性，所以為了體現(xiàn)公益性，避免市場化收費，診所承諾不收任何費用。
然而，學生代理案件時，必要的交通費、通信費、午餐費、文印費以及意外傷害保險等方面的經(jīng)費沒有著落，全靠學生的公益精神支撐。
一個案件需要大約100元啟動費用，每名學生一年100元的意外傷害保險，同時診所還需要辦公用品及硬件設施等。
目前，河南科技學院給診所提供了硬件設施及辦公用品，其他都是教師和學生自己想辦法解決。
(二)教師精力有限
診所式法律教育與律師事務所類似，學生作為律師親身經(jīng)歷司法實踐，實現(xiàn)了“在實踐中再學習”，但也離不開專業(yè)教師的指導。
目前，河南科技學院的診所指導教師均由本校法學專業(yè)教師兼任，因此診所教師在承擔法律診所教學的同時擔任法學專業(yè)的教學工作;再者，案件的進度不以教師或者學生的意志決定，指導教師必須隨時“待命”、隨時指導，使其失去更多的個人休息時間。
這就要求指導教師除了具有專業(yè)的法律知識和較強的法律實踐能力外，還必須具備強烈的責任心和奉獻精神。
學院提供給教師的僅僅是每學期30個左右課時量，這與指導教師的付出遠遠不對等。
因此，教師的作用就很難進行下去。
(三)內(nèi)部管理制度執(zhí)行不到位
診所指導教師大都同時擔任本校法學專業(yè)教師，因此診所教師不僅承擔法律診所教學工作而且還擔任法學專業(yè)任職教師，沒有過多的時間，不能任何事情都親力親為。
學生存在惰性心理，若不按照內(nèi)部管理規(guī)章制度進行管理，易使當事人產(chǎn)生懷疑。
如診所內(nèi)部管理制度規(guī)定，接待當事人時提出的任何問題不能立刻回答，一律需要小組討論后，由指導教師指導后才能給當事人答復。
可是學生常常犯這樣的錯誤，第二天發(fā)現(xiàn)回復有誤，重新電話通知當事人。
